Que a empregada gestante não pode ser dispensada sem justa causa todo
mundo já sabe. Uma vez comprovada a gestação não pode o empregador
rescindir seu contrato, salvo nos casos de pedido de demissão ou de
dispensada por justa causa, lembrando-se que essa deve ser provada sem
qualquer possibilidade de dúvidas.
De acordo com o artigo 10, II, “a” do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, o período de estabilidade se estende desde a comprovação da
gestação até cinco meses após o parto. Há situações em que as convenções
ou acordos coletivos da categoria profissional preveem prazo maior, em
geral mais 60 dias.
Por comprovação da gestação entende-se o momento da concepção e não
quando a empregada descobre que está gravida e comunica ao empregador.
Isso é importante porque há situações em que a empregada somente tem
certeza da gravidez quando já foi desligada, mas os exames mostram que a
concepção se deu quando ela ainda estava trabalhando. Nesse caso, mesmo
não estando mais a trabalhar, a empregada tem direito à estabilidade. Isso se
aplica também nos casos em que a concepção se deu no curso do aviso
prévio, mesmo que indenizado uma vez que a lei considera o aviso prévio
indenizado como tempo de serviço para todos os efeitos.
Assim, a estabilidade prevista na Constituição Federal é o direito de não ser
dispensada sem justa causa desde a concepção até cinco meses após o parto,
gozando a empregada desse direito também no caso do aviso prévio
indenizado. A concepção se comprova pelos exames médicos em que se
calcula a data aproximada de sua ocorrência.
Legalmente a empregada tem direito ao emprego uma vez que a estabilidade
é o direito de não ser dispensada, ou seja, direito de trabalhar. Há situações,
entretanto, em que a permanência no trabalho pode ser prejudicial à saúde
ou à segurança da empregada, como nos casos de gravidez de risco.
Nesses casos a empregada pode se afastar das atividades e solicitar o
pagamento do auxílio-doença, embora gravidez não seja doença,
evidentemente.
Muito comuns no dia a dia são as reclamações trabalhistas movidas por
empregadas gestantes que descobriram a gravidez após a dispensa e em que
pleiteiam a reintegração ao trabalho. Note-se que, como o direito da
empregada é ao trabalho, é sempre salutar que o empregador lhe ofereça de
volta seu emprego, isso mesmo antes de haver reclamação trabalhista.
Entretanto, não havendo a possibilidade de reintegração, a emprega terá
direito a receber uma indenização correspondente aos salários e seus reflexos
que receberia durante a estabilidade.
É preciso ter em mente que, para a Jurisprudência, a estabilidade não tem
como objetivo principal proteger a mãe, mas sim os interesses da criança por
nascer. Isso quer dizer que a empregada pode até mesmo se recusar a voltar
ao trabalho, seja por incompatibilidade com o empregador ou não. Até
mesmo em ação trabalhista é comum os empregadores oferecerem à
empregada a volta ao trabalho se ainda não terminou o período estabilitário,
mas a empregada acaba por recusar.
Mesmo nessas situações a empregada ainda terá o direito à indenização em
lugar da reintegração. Isso porque, como dito, a Jurisprudência entende que
a criança não pode ser prejudicada e, assim, ao empregador é imposta a
obrigação de compensá-la de alguma forma, seja garantindo o emprego a sua
mãe ou indenização pelo trabalho que nesse caso não será prestado.
Justo? Moral? Legal? Ficam as perguntas para que cada um tire suas
conclusões.
Luís Fernando de Oliveira Cintra
OAB/SP 129.891
